ARTIGO JURÍDICO - DIREITO DE FAMÍLIA

DIREITO DE FAMÍLIA

ADOÇÃO NA CONVIVÊNCIA HOMOAFETIVA, E A LINHA PARENTAL DOS AVÓS, COMO FICA?

Manoel Modesto de Albuquerque Neto*

RESUMO

O objetivo maior deste trabalho, é procurar demonstrar, dentro das diversas transformações sociais pelas quais a sociedade foi submetida, dentro da ótica e da visão dos que ainda resistem em não aceitarem pacificamente a diversidade das várias formas de convivência, que prima não por seguir padrões de vida predefinidos, mas sim, a importância que se deve dar ao ser humano em si dentro de uma visão humanística e igualitária, aonde todos sejam vistos e respeitados em pé de igualdade. Dentro desse contexto, é que se buscou trazer à discussão, as diversas situações que estão surgindo, na medida que as modificações comportamentais vão aparecendo de forma cada vez mais crescente e que, vem se chocar de frente com os padrões sociais até então adotados como politicamente corretos pela sociedade, daí a razão do presente trabalho.

SUMÁRIO: I) – INTRODUÇÃO; II) – NOSSOS COSTUMES; III) – A EVOLUÇÃO DAS CONVIVÊNCIAS; IV) – A CONDIÇÃO DOS AVÓS COMO FICA NA ADOÇÃO NA CONVIVÊNCIA HOMOAFETIVA? – V) – CONCLUSÃO

I) – INTRODUÇÃO

 A gente vem de uma formação social fincada em valores sociais de respeito à entidade familiar, aos bons costumes e aos ensinamentos frutos de origem dos portugueses, nossos colonizadores, que tiveram o seu aprendizado e formação de cunho eminentemente vinculado à formação religiosa imposta pela Igreja do Catolicismo Apostólico Romano.

Claro que nesses mais de quinhentos anos em que dista desde o nosso descobrimento, que houve uma grande miscigenação com várias outras etnias de seres humanos de várias localidades do mundo, havendo um confronto de formação de idéias, pensamentos e de raças às maias varias, inclusive um sincretismo religioso que se transformou numa grande diversificação fragmentária de várias tendências, mas com forte predominância ainda centrada no cristianismo, quer na sua modalidade evangélica, quer na de origem do catolicismo romano.

A sociedade como ela se formou, dentro de uma forma de ver o mundo através da ótica do conservadorismo e do purismo religioso e comportamental, se centrou mais numa sociedade de predominância da célula familiar como hoje a conhecemos e a qual é reconhecida pela então legislação vigente, ou seja, àquela que provém da união entre homem e mulher e não de outra forma de união, no que se refere ao mesmo sexo.

Como o mundo não para e a tendência a evolução em todas as áreas, quer das ciências, das artes, da própria evolução humana, assim como, do seu próprio comportamento e, de alguma forma ou de outra, vieram surgindo relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo, dantes nunca ou jamais imaginadas, dando origem ao que se chama hoje na doutrina de relação homoafetiva, ou seja a relação em caráter estável entre homem x homem, mulher x mulher, caracterizando aí uma relação de afetividade não previsível na legislação, mas que a doutrina, à falta de uma legislação específica, vem dando aso à acomodação de situações e fatores circunstanciais dessa natureza para dar o devido embasamento legal, mesmo que seja através de meios não convencionais, não previstos em lei, mas sim, no entendimento e na visão dos nossos magistrados e na evolução da própria sociedade, para que as novas modalidades de convivências venham enfim, a ter o seu devido reconhecimento e acomodação no sei da sociedade moderna.

Por isso mesmo é que já existem várias decisões no sentido de reconhecimento, como fase embrionária em nosso Direito, do reconhecimento de união estável entre casais do mesmo sexo, inclusive na questão de adoção, que será o foco central do nosso trabalho, sobretudo na questão dos avós paternos e maternos na união homoafetiva, como ficará as situações em circunstâncias tais?

II) – NOSSOS COSTUMES

 A solenidade da união entre duas pessoas vem desde os primórdios das civilizações e, de certa forma, sempre foram tais uniões, precedidas de uma série de rituais e procedimentos para a realização de uma união, que se achou por bem se denominar de casamento. Em nosso País, desde o império até os primórdios atuais, para que se casa, é seguido determinados e certo atos procedimentais, desde a intenção da realização do casamento,até propriamente a realização do ato em si. No geral, existe todo um arcabouço legislativo, que vem desde o Código Civil de 1916, e bem antes mesmo, o que era ditado antes disso, pela liturgia da Igreja Católica Apostólica Romana. Com a exigência legal, o casamento para ser reconhecido como um ato jurídico do ponto jurídico legal, passou então a o casamento civil, ou o religioso como efeito civil, o que se verifica não somente com relação aos praticantes do catolicismo romano, mas também, da parte do cristianismo dos evangélicos de todos os matizes.

Até o advento da separação judicial, num primeiro plano, em 1977, com a introdução da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, de um projeto de autoria do Senador do Estado do Rio de Janeiro, Newton Carneiro, representou um avanço nas relações contratuais advindas do matrimônio, permitindo a separação judicial e a completa dissolução da sociedade conjugal do casamento, com o divórcio. Foi uma lei avançadíssima para à época e que recebeu muitas críticas dos mais reacionários, sobretudo, pelos representantes das correntes das igrejas católicas e evangélicas.

Com a evolução da sociedade, evidentemente, as questões de ordem de comunhão de vida em comum, do ponto de vista de sociedade conjugal, avançou e partir de então, novos problemas de ordem jurídicas, foram surgindo com os avanços e as inexoráveis mutações comportamentais sociais, surgindo a partir de então, as chamadas uniões estáveis, as convivências e a existência de filhos fora do casamento legal, a convivência entre pessoas do mesmo sexo e aí foi que a coisa veio a se complicar de verdade mesmo, à falta de ainda, uma legislação que venha a resolver questões de uniões estáveis, de casamento entre pessoas do mesmo sexo, e a adoção por parte de casais que convivem em união estável, mas em caráter de homoafetividade. Coisa nova para os padrões sociais? – Para muitos, um choque, para outros, se deve buscar uma solução para a pacificação social e legal de quem buscou dentro das igualdades existentes, viver na diversidade a sua forma de viver. E é justamente aí o foco maior que tanto se vem discutindo em busca de uma solução para resolver questões que hoje tanto se levanta na busca de uma solução satisfatória para a contrariedade de interesses e de idéias que existem e resistem às mudanças comportamentais da sociedade e do próprio ser humano, que incansavelmente sempre busca no novo uma nova maneira de viver a própria vida.

Antes mesmo das modificações introduzidas com a chamada Lei do Divórcio, em 1977, o que existia na realidade mesmo, a sociedade conjugal ainda não pode ser completamente desfeita, a não ser com a morte de um dos consortes, caso contrário, não havia dissolução do casamento, mesmo com a introdução do chamado “desquite”, que na verdade, não era lá muito levado à sério, a falta de se estar fincado numa sociedade extremamente paternalista e conservadora, no que se diz respeito a modificações substanciais nos fatores de ordem comportamental do brasileiro.

Citando texto do Desembargador, Luiz Felipe Brasil Santos, publicado no site  http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648, há de se depreender sobre as questões envolvendo o assunto em comento, que:

“Em vigor desde 14 de julho último, a Emenda Constitucional nº 66/2010 alterou a redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, retirando do texto a referência à separação judicial e aos requisitos temporais para a obtenção do divórcio.

Ao fazê-lo, suscitou natural perplexidade entre os operadores do Direito, que se indagam acerca da imediata extinção do instituto da separação judicial e da possibilidade, agora, de obter o divórcio sem que seja exigido qualquer tempo de separação de fato ou de separação judicial.

Como costuma ocorrer em ocasiões como esta, opiniões há em ambos os sentidos.  É preciso, pois, neste momento, extrema cautela na análise técnica e desapaixonada da questão. Vejamos.

Atente-se que qualquer norma será formalmente constitucional pelo só fato de constar na Constituição Federal. Porém, nem todas as normas formalmente constitucionais são também materialmente constitucionais. Os dispositivos apenas formalmente constitucionais são denominados por alguns autores de lei constitucional. São regras que, por sua natureza, não precisariam constar da Constituição, mas lá são colocadas por razões de simples conveniência política. É como se fosse uma lei inserida no corpo da Constituição. Uma lei travestida de Constituição. Nossa Carta Magna é notoriamente pródiga em normas constitucionais em sentido apenas formal. Os exemplos são até dispensáveis e não caberiam em um texto resumido como este.

É esse exatamente o caso do texto modificado pela EC nº 66/2010. Uma breve retrospectiva histórica auxiliará na compreensão do que aqui se sustenta.

O casamento civil somente foi implantado em nosso país no ano de 1890, pelo Decreto 181, de 24.01.1890, que não tratava da dissolução do vínculo, prevendo apenas a separação de corpos (divórcio canônico). No Código Civil de 1916 foi introduzido o desquite, como forma de pôr fim à sociedade conjugal, mantendo íntegro o vínculo. Até então, sinale-se, o tema da extinção da sociedade conjugal não tinha sido alçado à dignidade constitucional. Nossa primeira Constituição a dispor acerca dessa matéria foi a de 1934, que, no art. 144, erigiu a princípio constitucional a indissolubilidade do vínculo matrimonial, como estratégia para dificultar a introdução do divórcio em nosso país, acrescentando, no parágrafo único, que "A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento(...)".

A Constituição de 1937, porém, em seu art. 124, embora tenha mantido o princípio da indissolubilidade, calou acerca do desquite, que, no entanto, permanecia previsto no Código Civil. O mesmo ocorreu com a Carta de 1946, com a Carta outorgada de 1967 (art. 167) e com a Emenda Constitucional 01/69: preservação do princípio da indissolubilidade do vínculo e silêncio completo acerca do desquite, que, como notório, sobrevivia soberanamente apenas na legislação ordinária (Código Civil de 1916).

Ao que se saiba, na época, ninguém sustentou a tese de que, pela circunstância de que a Constituição deixara de contemplar o desquite dentre seus dispositivos, esse instituto fora abolido. E isso pela singela razão de que o desquite continuava previsto no Código Civil. E isso bastava!

Somente em 1977 a Emenda Constitucional nº 09/77 retirou da Constituição o princípio da indissolubilidade do vínculo, possibilitando a introdução do divórcio em nosso país. No entanto, como parte do pacto político então firmado entre divorcistas e antidivorcistas, o § 1º do art. 175 estabeleceu, em contrapartida, como condição para a obtenção do divórcio a existência de prévia separação judicial por, no mínimo, três anos. Ou seja: o divórcio somente poderia ser obtido transcorrido esse lapso temporal e por conversão da separação judicial. E, dispondo assim a Constituição, assegurava-se que a lei ordinária não poderia regrar diferentemente, risco que os antidivorcistas não queriam correr! Essa a razão para, a partir de então, ter sido reintroduzida na Constituição Federal - como norma apenas formalmente constitucional, frise-se - a menção à separação judicial e às condições para a obtenção do divórcio: nada mais do que um dispositivo de segurança para as correntes conservadoras.

Por aí se vê que a eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (Código Civil) - como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977 -,está agora aberta a porta para que esta seja modificada.

Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio. Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional. E isso basta!

Contenhamos um pouco, pois, nosso entusiasmo com a Emenda Constitucional nº 66/2010.  Ela é, sem dúvida, extremamente importante, mas um próximo e indispensável passo necessita ser dado para que se alcance o objetivo de eliminar os entraves legais ao exercício da liberdade no seio das famílias, extirpando institutos anacrônicos como a separação judicial.

A alusão ao texto acima, vem à despeito das dificuldades que tem, para que seja introduzido no ordenamento jurídico brasileiro ou de muitos outros países, modificações de caráteres extremos e que venham de certa forma a modificar de vez, o status quo predominante até então vigente. É essa a questão maior para a aceitação mansa e pacífica, pelo menos por grande parte da sociedade, em aceitar a legalização do ponto de vista jurídico e legal, das uniões homoafetivas e a questão da adoção de crianças e adolescentes como corolário de tais uniões.

A par das modificações introduzidas no art. 226 e 227, a proteção como prioridade, à família, a proteção do Estado à criança e ao adolescente, surgindo daí a grande discussão que se levanta acerca da regularização da união estável entre relações homoafetivas e da legalidade da adoção por casais do mesmo sexo, independentemente de unilateral ou de forma bilateral, fato que decisões isoladas da Justiça já vem pacificando essa questão, que de aparente incoerência para uns, mas que de uma solução precisa ser buscada, pelo menos para se resolver questões que não estão previstas na legislação, mas que carecem de uma solução, em face das modificações fruto da evolução da própria sociedade e que se reclama por uma solução no jurídico e real das coisas.

III) – A EVOLUÇÃO DAS CONVIVÊNCIAS

A existência das diferenças existem desde o início das civilizações ou até mesmo antes, pois os padrões comportamentais só foram surgindo à medida do momento em que o ser humano passou a ditar regramentos comportamentais, em função de passar a ditar regras e normas de condutas humanas. Certamente de forma tímida, no início, mas as atrações de pessoas de mesmo sexo, sempre foi uma realidade, só que, em função dos tabus, eles não eram tão visíveis e contundentes quanto o é no mundo moderno em que se vive. Por isso mesmo, é que em face de tantas modificações comportamentais da humanidade, não mais hoje se pode admitir se viver e adotar formas de comportamento humano, como se ainda vivêssemos na Idade da Pedra Lascada ou nos idos medievais. A realidade de hoje é bem diferente de padrões anteriormente adotados e por isso mesmo, é que o ser humano, dentro da visão humanística deve mudar a sua ótica de ver as transformações e as coisas no mundo real, mesmo que não se concorde com esse ou aquele comportamento, mas se tem que por imperativo de respeito à pessoa humana, de se respeitar o direito de cada um, afinal de contas, o Direito está posto para se respeitar as limitações do direito de cada cidadão, seja qual for a opção de vida que ele adotou a venha a adotar.

IV) – A CONDIÇÃO DOS AVÓS COMO FICA NA ADOÇÃO NA CONVIVÊNCIA HOMOAFETIVA?

A principal preocupação na questão da adoção, tem sido a importância que se deve dar à criança e ao adolescente, isto em face das declarações e convenções mundiais que já vem sendo realizadas há vários anos com relação a proteção da criança e do adolescente. No Brasil ganhou ênfase com o advento da Constituição de 1988 e com a introdução do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, isso em função dos arts. 7º, 8º, 198 e 227, § 1º, da Lei Maior. O Estatuto da Criança e do Adolescente, é uma das legislações mais avançadas do Planeta em todos os aspectos de proteção à vida, à saúde, à educação e enfim, a um desenvolvimento sadio e com dignidade da criança e do adolescente, para ter um preparo suficiente para a convivência adulta como na realidade deve ser.

Com os problemas das crianças e adolescentes cada vez mais num crescendo inexplicável, novos avanços foram impulsionados com a elaboração pelo legislador, da Lei nº 11.698/2008, em que a guarda ganhou nova dimensão, “na medida em que se passou a prestigiar a gurda compartilhada em detrimento da guarda unilateral”.

Existem uma infinidade, em tese, na questão de adotar norteadas pela legislação específica voltada para o menor e adolescente, inclusive a facilitação para a adoção se valendo as partes interessadas de todos os meios disponíveis e facilitáveis do Poder Público, com todos os mecanismos que o aparelho estatal possa conceder em face da busca da proteção em níveis de qualidade e no lar que se encontre amor e afeto, para que se proteja efetivamente a criança, o menor e o adolescente.

A questão já visivelmente possível de adoção por casais homoafetivos, é uma circunstância que está em voga no momento, embora não exista na legislação uma proteção legal para legitimar esse tipo de adoção, que na verdade, o que se busca em síntese, é o bem-estar do adotando, do menor sem parente, sem aderente, sem um teto e uma vida dignas.

O problema se avoluma, à medida que, na própria Constituição Federal de 1998, art. 226, a entidade familiar é reconhecida entre homem e mulher e não entre pessoas do mesmo sexo. Nesse mister, aduz o art. 1514, do Novel Código Civil: “O casamento se realiza no momento em que homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. Há de se observar, que o Código Civil de 2002, com base num projeto arcaico de 1973, tem como princípio o reconhecimento legal do casamento entre homem e mulher e, o art. 67 e ss. da Lei nº 6.015, de 1973, elenca as formalidades legais para a efetivação do casamento, portanto, a questão da adoção por pessoas do mesmo sexo que convivam em união estável, destoa da lei na questão da adoção de uma criança, entretanto, já existem casos, que mesmo não havendo previsão legal, em que a Justiça vem firmando jurisprudência para atender as mudanças comportamentais havidas na sociedade, em que inexiste previsão legal mandamental para uma solução para cada problema novo que vem surgindo com as tantas modificações que vem ocorrendo nas relações e avanços sociais.

Nos termos do art. 47 do ECA, elencados em seus oito parágrafos, o adotando adquire todos os direitos como se filho nascido de um mesmo pai e de uma mesma mãe fosse, inclusive o de colocar na certidão de nascimento, obrigatoriamente, os nomes dos avós paternos e maternos, consoante item 8º, da Lei 6.015, de 1973, a chamada Lei dos Registros Públicos, logo, quanto a questão da adoção por convivência homoafetiva do mesmo sexo, como será considerado nessa condição, a questão de avós paternos e avós maternos? – Essa é colocação que se pretende colocar em discussão.

A criança nesse tipo de adoção, vai ter quatro avós maternos ou paternos? – É uma questão delicada a ser discutida, se bem que, já existe decisão nesse sentido, que passa a transcrever, oriunda do Estado do Rio Grande do Sul e confirmada pelo STJ, a saber:

‘O Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou ontem, numa decisão democrática, o direito a um casal lésbico do Rio Grande do Sul de continuar a criar seus dois filhos adotivos, os quais já vivem com a família há oito anos.

Segundo o STJ, as crianças foram adotadas ainda bebês por uma das mulheres. Depois, sua companheira resolveu também oficializar a adoção das crianças, pensando em conceder-lhes mais benefícios e garantias, tais como planos de saúde e até direito a pensão em caso de separação do casal.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) já havia dado vitória, autorizando às duas mulheres, enquanto casal e enquanto família, a responsabilidade legal pelos filhos. No entanto, o Ministério Público do Estado, num ato retrógrado, recorreu da decisão, alegando que não há lugar na legislação atual que deem tais direitos a um casal homossexual, mas tão somente a casais heterossexuais.

O relator do caso, ministro Luís Felipe Salomão, ao contrário, afirmou que não há nenhuma prova de que crianças criadas por casais homossexuais tenham algum tipo de prejuízo em decorrência disso: “Vários estudos estrangeiros afastam qualquer dano à crianças criadas por casal homoafetivo”, disse.

Salomão, tal qual o sábio bíblico, afirmou que “deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança”. Ele ainda respaldou seu voto na opinião concomitante de outras instituições, como a assistência social e o Ministério Público Federal, que também recomendaram a adoção. Assim, os outros três ministros seguiram o voto do relator, decidindo não só manter as crianças com as mulheres, como oficializando a adoção.

A acertada decisão do STJ não é só uma vitória particular, mas deve gerar jurisprudência para outros casos que envolvam litígio em adoções de casais homoafetivos por todo o país. Comemoremos a Justiça!’

Bem a questão, pelo visto, embora inexista legislação específica para tais casos não previstos, à vacância legal, quem tem que na verdade corroborar as soluções que a sociedade exige, na verdade tem que ser a Justiça, até que a mentalidade da população mude e apareçam os institutos correspondentes para que as coisas aconteçam dentro da legalidade advinda do Poder Legisferante.

V) – CONCLUSÃO

Pelo que se pode concluir, a polêmica não vai deixar de existir, porque se trata de casos anômalos do ponto de vista comportamental dentro dos padrões criados pela própria sociedade e que, não se mudando a mentalidade de cada cidadão, de cada pessoa, as resistências à mudanças bruscas vão sempre existir, sobretudo quando se deparar com netos que não somente tem dois avós paternos e dois maternos, como é o normal de acontecer, mas sim, quando fora dos padrões comportamentais, a criança vai ter quatro avós que podem ser ou maternos ou paternos simultaneamente, o que poderá causar inclusive a questão abusiva e repugnável do tão falado bulling nas escolas públicas e privadas. Aí é outra questão que terá que ser resolvida pela convivência a aceitação da diferenças pela sociedade, mas dentro de um plano de que todo mundo é igual perante a lei e dentro dessa igualdade é que deve ser respeitada as desigualdades de cada um.

BIBLIOGRAFIA

.Estatuto da Criança e do Adolescente – Sínteses Organizadas Saraiva

.Vade Mecum Saraiva – 11ª Edição 2011-04-08 – Editora Saraiva.

.Lei dos Registros Públicos Comentada – Cenevive, Walter, 1928, 10. ed. rev. mod. São Paulo Saraiva – 1995.

.Roberto Gonçalves, Carlos, Mestre em Direito Civil pela PUCSP, Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Membro da Academia Brasileira de Direito Civil – Sinopses Jurídicas, Editora Saraiva, Edição 2011, 15ª Edição, volume 2.