II) – O FORMALISMO DO TESTEMANENTO
Manoel Modesto de Albuquerque Neto*
RESUMO
Tem por objetivo este trabalho, procurar demonstrar as diversas formas de convivência, relacionamento e conjugação de bens e relação familiares, entre o concubinato, a união estável e o casamento propriamente dito, principalmente com relação a participação nos interesses de caráter sucessório no Direito Civil. No Código Civil de 1916, uma parcela desse direito sucessório, em determinados casos, não eram sequer reconhecidos, entretanto, com o Novel Código Civil de 2002, por uma questão de justiça, alguns desses direitos foram inseridos no novo texto civil substantivo, por uma questão de Justiça. À falta de testamento, que seria a forma mais correta a quem vai se suceder, deixar as coisas prontas e acabas antes do falecimento, se vai também dar uma visão do formalismo na sucessão testamentária.
SUMÁRIO: I) – INTRODUÇÃO - II) – CONCUBINATO II) – UNIÃO ESTÁVEL III) – CASAMENTO – IV) – AS DIFERENÇAS ENTRE ESSAS FORMAS DE CONVIVÊNCIA – V) – CONCLUSÃO
I) – INTRODUÇÃO – O relacionamento social é fruto da própria evolução da humanidade ao longo dos tempos. Na linha da história, em casa fase houve tipos de convivências que nem de longe se coadunam com os moldes de vida da sociedade dita moderna do Século XXI. Várias formas de convivência foram surgindo aos poucos, embora aceita por poucos, contestada por muitos, só se sabe que se está diante de uma realidade palpável da qual não pode mais fugir dessa realidade que está diante de todos. No Século XIX, por exemplo, não se admitia sequer a presença de uma mulher “desquitada” em determinados encontros ou rodas sociais, porque era uma “mulher falada”, que certamente houvera traído o marido. A traição masculina, essa não, pouco importava, afinal de contas a mentalidade dominante era a do machismo e não do feminismo. Até mesmo as escolhas para casamentos não eram sequer feitas pelos interessados, mas sim, por um jogo de interesses familiares, dos pais, a quem os filhos deveriam por dever de obediência não contestar e aceitar pacificamente, mesmo que não houvesse afeição ou amor entre o casal. Entretanto, de lá para os tempos atuais, muitas coisas mudaram e se mudaram os comportamentos, nada mais correto do que se adaptar os mecanismos legais às novas formas de convivência que é uma realidade da qual não se pode mais fugir delas, mas sim, adequá-las a atual realidade, esta é a verdade. Essas varais formas de convivência na realidade, sempre existiram, algumas delas, eram de forma disfarçada, embutidas, por baixo de sete capas, mas o concubinato, a união estável e o formalismo do casamento, entre outras formas de convivência, inclusive a homoafetiva, sempre existiram desde que o mundo é mundo.
II) – CONCUBINATO – A espécie de convivência entre companheiros fora do casamento civil propriamente dito, era antes tido como um tabu, entretanto, com o passar do tempo e a evolução social, a proteção alimentícia a pessoa dos filhos, veio a resolver essa questão da convivência e de família constituída fora do casamento, vindo a se alargar essa interpretação com o advento da Constituição de 1988, em que “O legislador constituinte considerou a união estável uma forma de família e deixou subentendido o direito a alimentos entre os companheiros. No entanto, não eram todos que entendiam assim. De qualquer forma, a Lei nº 9.278 de 10 de maio de 1996, veio conferir, aos concubinos, explicitamente, o direito material a alimentos, dispondo, no caput, do art. 7º “Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos”.
Ficou, assim, instituído, entre os companheiros, o direito a alimentos ad necessitatem e, de acordo com esta lei, a obrigação alimentar ficou compreendida no dever de assistência mútua (Inciso II do art. 2º). [...] Mas, tanto na doutrina quanto na jurisprudência vem se firmando o entendimento de que4 o dever de mútua assistência se extingue com a dissolução da sociedade conjugal e que a obrigação de prestar alimentos, entre os casados, tem como pressuposto a culpa daquele que deu causa à separação. (Op. Cit. União Estável e Alimentos, de Gizelda Maria Scalon Seixas Santos, Editora de Direito, págs. 90/91, Edição de 1996). No momento, com as novas modalidade de convivência e do avanço social, não mais prevalece a culpa de quem deu causa à separação para ter direito à prestação alimentar. O que prevalece é a necessidade de quem vai precisar de alimentos e da possibilidade de quem vai conceder (Novel Código Civil, art. 1.920).
Com a instituição do Novel Código Civil de 2002, várias modificações que já vinham sendo fruto de solução por parte da jurisprudência, ganharam finalmente, diante da realidade que já se vinha convivendo com ela, introdução do reconhecimento da união estável, do reconhecimento de filhos, anteriormente chamados de adulterinos e da obrigação de prestação alimentar. No momento, estão sendo travadas ainda, de acordo com os avanços e modificações sociais, várias batalhas judiciais e que vem sendo dado uma solução pela jurisprudência, que tem reconhecido uma séria de direitos entre a convivência na diversidade sexual, inclusive com o direito de adoção de crianças pelas mais altas cortes do País, o que significa um grande avança na Justiça Brasileira.
III) – DA UNIÃO ESTÁVEL - União Estável: é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato. Assim, conceitua a união estável o professor Álvaro Villaça[1]. Há que se registrar que, para assim se caracterizar, não pode haver impedimentos à realização do casamento, tais como os previstos no artigo 1.521 do Código Civil, não se aplicando, porém, a incidência do inciso VI do referido artigo, no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Sob o risco de severas críticas e, contrariando a doutrina dominante, ousamos considerar que a união estável e o concubinato são dois institutos diferentes. Esta distinção nos parece clara ao analisarmos o novo Código Civil e, também, pelo expressamente previsto na Constituição Federal.
Compulsando o novex Código Civil, verifica-se que no art. 1.727 o legislador fez definir o concubinato, como sendo as relações não eventuais (logo permanentes) entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Este artigo foi inserido no final do título que regula a união estável.
Se a doutrina afirma que concubinato é toda e qualquer relação entre homem e mulher fora do casamento, perguntaria: Por que o Código Civil de 2002 dedicou um capítulo para regular a união estável (que pela doutrina constitui um tipo de concubinato) e, no final deste capítulo, inseriu um artigo com o fim específico de conceituar as situações que se constituiriam em concubinato?
Depreende-se do texto legal que a união estável seria a relação lícita entre um homem e uma mulher, que vivem como se casados fossem, e apenas não se casaram por uma opção particular ou por algum impedimento momentâneo, ao passo que o concubinato seria as relações entre o homem e a mulher impedidos de se casarem, por ilícita esta relação.
De destacar que o novo Código Civil, seguindo os passos da nossa Carta Magna considerou a família como “base da sociedade”, sob “especial proteção do Estado”, dando-lhe amplitude singular, indo além ao reconhecer a “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. Ao fazê-lo, corrigiu distorções que as leis ordinárias continham que, numa certa medida, confundia o estatuto da união estável com o concubinato.
Ao elevar a união estável ao “quase status” de casamento, tanto o novo Código Civil quanto a Constituição Federal, reforçam nossa tese de que é um erro continuar confundindo este instituto com o concubinato, razão porque, entendemos que seria necessário à doutrina buscar uma nova classificação para as relações entre homens e mulheres.
1. – União estável, como sendo aqueles relacionamentos em que, a rigor, não houvesse impedimentos legais permanentes para sua conversão em casamento. Nesta ótica, poderíamos definir dois tipos de união estável, quais sejam:
a) União estável plena, tal qual conceituado acima, que se constituiria pela convivência de duas pessoas, de sexos diferente, sem impedimentos à realização do casamento, que só não o realizam por uma questão de opção, como por exemplo: solteiro com solteira; solteiro com viúva; divorciado com viúva ou solteiro, etc. e,
b) União estável condicional, que seriam as uniões em que um homem e uma mulher constituem uma família de fato, sem detrimento de qualquer outra família legítima ou de outra família de fato, havendo tão somente, impedimentos temporários à realização do casamento. Exemplo seria o relacionamento entre uma mulher solteira e um homem separado judicialmente; ou, um homem solteiro e uma mulher casada, porém, separada de fato de seu marido. Veja-se que as causas que impedem a realização do casamento são temporárias, pois, passado o lapso temporal para o desfazimento do vínculo matrimonial, não haverá nenhum impedimento quanto à celebração de um novo casamento. Tanto é verdade que a Lei 10.406/02 fez expressa menção a tal situação ao excetuar no parágrafo 1° do art. 1.723 que não se constitui em impedimento à realização da união estável, “o caso da pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.
2. - Concubinato: Neste caso, enquadraríamos os tipos de concubinato propriamente dito, ou seja, aquelas uniões em que um homem e uma mulher mantendo uma relação afetiva estejam proibidos ou impedidos legalmente de se casarem. Seriam aquelas uniões que, em última análise significaria "mancebia" ou "companhia de cama sem aprovação legal”, que a sociedade tanto repudia.
Ainda com base nos ensinamentos do prof. Jorge Shiguemitsu Fujita[5], classificaríamos o concubinato, em três tipos diferentes, quais sejam:
a) Adulterino - aquele representado pela união de um homem e uma mulher, onde, embora um ou ambos sejam casados, mantém paralelamente ao lar matrimonial, outro relacionamento de fato, sem denotar, quanto a este último, perante a sociedade, desígnios de constituição de família.
b) Incestuoso - que representa a união entre os parentes próximos, como por exemplo, o relacionamento entre um pai e filha.
c) Desleal - que seria aquela união representada por um concubino que forme com uma outra pessoa, um lar convivencial em concubinato.
Em nosso modesto entendimento, o legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável, independentemente de sua imprecisão técnica; concubino/concubina por conviventes. Devemos ressalvar, entretanto, que continua a existir o concubinato, porém com o significado de uma relação passageira, não duradoura, espúria ou ainda como a relação duradoura fora do casamento ou da união estável com o caráter de deslealdade ou infidelidade.
Por tudo isso, entendemos ser necessário à doutrina incorporar esta nova conceituação para definir as relações convivenciais como forma de contribuir para o fim dos preconceitos relativos à união estável, porque continuar a conceituá-la como concubinato é alimentar preconceitos, ou como diz João Andrade Carvalho, “por menos despida de preconceitos que fosse, a palavra concubinato sempre soou como algo pejorativo, pouco pundonoroso”.[6]
A dissolução da união estável se opera, como regra geral pelos seguintes modos distintos: a) morte de um dos conviventes, b) pelo casamento, c) pela vontade das partes e, d) pelo rompimento da convivência, seja por abandono ou por quebra dos deveres inerentes à união estável (deslealdade, tentativa de homicídio, sevícia, conduta desonrosa, etc.).
Evidentemente que a dissolução gera conseqüências e, dentre estas, o dever de alimentos, que será objeto do próximo tópico, bem como a guarda dos filhos, além da partilha dos bens, seja nas condições que a lei estabelece, seja nas condições previamente estipuladas em contrato.
Caso a união estável se baseie em contrato, a resilição (unilateral) ou o distrato (bilateral) deverá ser processada e homologada judicialmente. Mesmo quando ocorra resilição unilateral, pode ser proposta ação declaratória para que o judiciário declare a existência da união, além de sua dissolução.
Aspecto interessante é que o novo Código Civil estabeleceu a possibilidade de conversão da união estável em casamento, mediante requerimento ao juiz de direito da comarca onde residam os conviventes que, verificando a regularidade do pedido, determinará o seu processamento no Registro Civil.[7]
Comentando esta nova disposição legal, o mestre Jorge Shiguemitsu Fujita asseverou que “essa exigência trazida pelo codificador de 2002 trouxe um elemento complicador, contrariando a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3°, que determina que a lei facilite a conversão da união estável em casamento”. Afirma o renomado mestre que “no direito anterior, consubstanciado no art. 8° da Lei 9.278, de 10.05.1996[8], o pedido dos conviventes era dirigido apenas ao Oficial de Registro Civil da circunscrição de seu domicílio, que dava andamento administrativo a essa conversão, sem necessidade de passar pelo crivo do juiz de direito”.[9]
Outro efeito derivado da dissolução da união estável é a guarda dos filhos que, a teor do insculpido no novo Código,[10] poderá caber a qualquer um dos companheiros na exata medida em que o poder familiar, enquanto conjunto de direito e de obrigações, é hoje atribuído tanto ao pai quanto à mãe, em igualdade de condições, no tocante aos deveres de guarda e conservação do acervo patrimonial e dos filhos menores.
Poderíamos conceituar a natureza jurídica do poder familiar, como sendo um múnus público, um encargo atribuído ao pai e à mãe, enquanto perdurar a menoridade dos filhos. É importante também esclarecer que a lei reconhece o poder familiar como um direito dos pais, no sentido de criá-los e educá-los até atingirem a maioridade civil, de outra parte, atribui-lhes o dever pelo zelo na criação, formação e educação, como também pela administração de seus bens.[11]
Quanto ao aspecto da partilha de bens, a Lei 10.406/02 não inovou muito com relação ao que dispunha a Lei 9.278/96, que já regulava a matéria. Contudo ressalvou que, em não havendo contrato escrito, aplicar-se-á a união estável o regime de comunhão parcial de bens.[12] Na dissolução do concubinato, entretanto, aplicam-se à partilha dos bens as normas concernentes à extinção do condomínio e da sociedade de fato, exigindo-se, para tal fim, a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio.
No que diz respeito à partilha dos bens em decorrência da morte de um dos companheiros, o novo Código Civil em seu art. 1.790 estabeleceu que o mesmo participará da sucessão do outro, no tocante aos bens adquiridos na constância da convivência, nas seguintes condições: a) se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; b) se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; c) se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e, d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Finalmente, há que ser registrado que, em caso de morte, ao companheiro sobrevivente será assegurado direito real de habitação, enquanto viver, desde que não venha a constituir nova união ou não venha a se casar, conforme preceitua a Lei 9.278/96 em seu art. 7°, § único.
IV) – DAS DIVERSAS FORMAS DE CASAMENTO E OS EFEITOS SUCESSÓRIOS - Anote-se, de antemão, que a maioria dos casamentos realizados no Brasil, atualmente, são regidos pelo regime da Comunhão Parcial de Bens que, desde a Lei 6.515/77, passou a ser considerado o regime legal de bens, ao lado do regime da Separação Obrigatória.
O direito real de habitação e a união estável
Cláusulas restritivas na sucessão legítima
Sociedades ou associações sem personalidade jurídica como herdeiras ou legatárias na sucessão testamentária.
Consequências da pré-morte da herdeira testamentária
Problemáticas atuais do Direito Sucessório
Consiste o Regime da Comunhão Parcial de Bens (ou "comunhão limitada de bens") no regime segundo o qual há comunicação dos bens adquiridos a título oneroso na vigência do casamento [2].
Imagina-se, geralmente, que no Regime da Comunhão Parcial de Bens haja a participação dos cônjuges somente nos bens adquiridos posteriormente ao casamento, na vigência deste, também conhecido como "aquesto". No entanto, há bens que, ainda que venham a ingressar no patrimônio de um dos cônjuges antes, ou após o casamento, não se comunicam entre ambos, tratando-se tais bens dos chamados "bens particulares" ou "bens pessoais", passando-se a tratar sobre as inclusões e exclusões desse regime.
1.1.Bens excluídos da Comunhão Parcial de Bens
O objetivo deste sub-item não é tecer comentários específicos sobre cada um dos bens excluídos, mas o de relembrar os bens que a lei considera incomunicáveis no regime da Comunhão Parcial de Bens. Segundo o artigo 1.659, do Código Civil são excluídos da comunhão, no Regime da Comunhão Parcial de Bens, os seguintes:
"I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação aos bens particulares;
III – as obrigações anteriores ao casamento;
IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.".
Consideram-se incomunicáveis, ainda, os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento, conforme o artigo 1.661, CC/2002.
Tais bens, portanto, constituem a classe dos bens chamados "particulares", os quais são incomunicáveis ao outro cônjuge, como se observará adiante, somente na hipótese de dissolução em vida, ou seja, por Separação Judicial ou Divórcio, mas que se comunicará, no caso de Morte, ao cônjuge supérstite.
1.2. Bens incluídos na Comunicação Parcial de Bens
Da mesma forma que o sub-item anterior, serve este para visualizar o que o CC/2002, no artigo 1.660, não considera como "bens particulares", havendo comunicação entre os cônjuges:
"I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.".
Consideram-se comunicáveis, ainda, em decorrência de presunção legal, os bens móveis adquiridos na constância do casamento, não se provando que foram adquiridos em data anterior (art. 1.662, CC/2002).
2. A visão do cônjuge pelo legislador no novo Código Civil
Várias modificações foram realizadas nas relações familiares e sucessórias com o novo Código Civil. Importa, antes de tudo, observar a situação do cônjuge no Código Civil de 1916 [3] e a atual situação do cônjuge diante da Lei n º 10.406/2002 [4].
2.1. O Cônjuge como Herdeiro Necessário
Uma das importantes modificações do CC/2002 diz respeito à inclusão do cônjuge na qualidade de herdeiro necessário (art. 1.845). A importância de ser considerado herdeiro necessário consiste no fato de que "Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima." (art. 1.846), não podendo o cônjuge, portanto, dispor em vida ou em morte (por testamento) de mais da metade do seu patrimônio, enquanto houver tais herdeiros. E mais: o cônjuge é herdeiro necessário em qualquer regime de bens, inclusive no regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641).
No Código Civil de 1916 o cônjuge não era considerado herdeiro necessário, mas somente os descendentes e ascendentes, o que tornava algumas situações totalmente injustas, ilustrando-se com o seguinte exemplo: João e Maria eram casados, desde 1960, pelo regime de comunhão Parcial de bens, sem filhos e os pais e avós de ambos, todos falecidos. O casal habitava no único imóvel que era de propriedade de João, que este adquiriu por sucessão de sua mãe, no valor de R$100.000,00. Este bem, por si só, já era incomunicável a Maria na hipótese de morte de João, por se tratar de herança. O casal vive em desarmonia e, num certo dia do ano 2000, João resolve deixar todo o imóvel herdado a Clara, vizinha do casal, por testamento, falecendo o testador uma semana após o testamento. Nesta hipótese, por não ter ascendentes e ascendentes (ainda que houvesse a cônjuge, Maria), tal testamento poderia instituir a totalidade do bem para Clara, restando Maria totalmente alijada do imóvel.
Diante do CC/2002, se tal situação ocorresse, ainda que João tivesse realizado o testamento a Clara, este testamento teria validade, mas, em razão da inclusão da cônjuge (Maria) na qualidade de herdeira necessária, seria reduzida esta disposição testamentária à metade disponível de João (artigo 1.967, do CC/2002), ou seja, Clara teria direito somente a R$50.000,00 da casa, enquanto Maria teria, por direito próprio da condição de herdeira necessária, dos outros R$50.000,00.
2.2. O Regime de bens
A primeira consideração a ser realizada consiste na diferença entre a situação do cônjuge em razão da dissolução por morte e da separação judicial ou divórcio, diante do CC/1916. Não importando o regime de bens em que os cônjuges eram casados, a situação da divisão de bens era a mesma tanto para a dissolução em vida (separação judicial ou divórcio), quanto para a dissolução em caso de morte. Explica-se diante do seguinte exemplo:
- João e Maria eram casados pelo regime da comunhão parcial de bens em 1980. João, após o casamento (1999), herdou de seu pai R$600.000,00 (bem particular). Após o casamento o único bem adquirido pelo casal foi um apartamento, no valor de R$100.000,00. Ambos tem dois filhos: Ana e Pedro. No quadro abaixo representa-se as hipóteses de morte e de separação judicial, caso alguma destas situações ocorressem em 2000 (ou seja, em que o Código Civil em vigor era o de 1916:
a)Na hipótese de SEPARAÇÃO JUDICIAL, no CC/1916: como no regime da comunhão parcial não se comunicavam bens decorrentes de herança pelo CC/1916, João restaria com os R$600.000,00, enquanto Maria teria direito somente à participação de metade do apartamento (R$50.000,00). Assim, João teria um patrimônio, com a separação, de R$650.000,00, enquanto que Maria teria somente R$50.000,00. Desta forma, assim restaria o patrimônio de ambos:
JOÃO: R$ 650.000,00;
MARIA: R$ 50.000,00.
b)Na hipótese de MORTE, no CC/1916: pelo regime de bens adotado, excluindo-se os bens da herança da divisão, por se tratar de bem particular, os R$600.000,00 da herança de João seriam divididos pelos dois filhos. Ana restaria com R$300.000,00 e Pedro também com R$300.000,00 deste bem, enquanto a mãe de ambos, Maria, não teria qualquer participação neste bem de herança. Quanto ao apartamento de R$100.000,00, considerando que este bem se trata de um aquesto, haveria participação de Maria (cônjuge) na metade do mesmo - que seria direito seu – em R$50.000,00, enquanto que os outros R$50.000,00 seriam divididos pelos dois filhos: Ana, com R$25.000,00, e Pedro, com R$25.000,00. Desta forma, assim restariam os patrimônios de Maria, Ana e Pedro:
MARIA (Cônjuge) = R$50.000,00;
ANA (filha) = R$ 325.000,00;
PEDRO (filho) = R$ 325.000,00.
Conforme as demonstrações acima, em ambas as hipóteses a cônjuge (Maria) não teria qualquer participação nos bens particulares de João, ficando, em ambas as hipóteses, com um patrimônio de R$50.000,00.
No exemplo foi observado que o casal convivia há 20 anos. No caso de dissolução em vida (separação judicial ou divórcio), as regras do CC/1916 e do CC/2002 continuam sendo iguais, no sentido de o cônjuge não poder participar da divisão dos bens particulares do outro.
Porém, na hipótese de dissolução do casamento por morte, diante do CC/1916, a cônjuge, com quem o falecido passou grande parte de sua vida, tinha uma ínfima participação patrimonial, sequer podendo ingressar no patrimônio particular do cônjuge falecido, o qual iria completamente para os filhos, desprotegendo a cônjuge supérstite. É aí que reside a grande diferença dos Regimes de bens diante do Novo Código Civil!
Ensina Venosa [5] que a colocação do cônjuge como herdeiro necessário sempre foi defendida pela doutrina, "Isso porque, no caso de separação de bens, o viúvo ou a viúva poderiam não ter patrimônio próprio para lhes garantir a sobrevivência.", ensinando, adiante, que:
"A exemplo de direitos estrangeiros, a lei criou uma herança concorrente, em usufruto, do cônjuge, com os descendentes ou ascendentes. A intenção da lei foi proteger a mulher (mas a situação se aplica a ambos os cônjuges) que, sem patrimônio suficiente, poderia, talvez até em idade avançada, não ter meios de subsistência. A situação se aplica nos casamentos que não sob o regime de comunhão universal. Pela dicção da lei, não há dúvida de que isso se aplica também ao regime da comunhão parcial, (...)".
Assim, a participação do viúvo ou viúva nos bens particulares do falecido, com reserva de bens suficientes à sobrevivência do cônjuge supérstite, no Regime da Comunhão Parcial de Bens, é exigência que se impõe diante do novo Código Civil na hipótese de dissolução por morte. Mas só por morte! Nas hipóteses de dissolução em virtude de separação judicial ou divórcio esta participação não ocorrerá.
Desta forma, observa-se que, diante do CC/2002, as diversas espécies de regimes de bens, na dissolução do casamento por separação judicial ou divórcio, continuam praticamente na mesma situação que aquela da vigência do CC/1916, alterando-se, substancialmente, quando a dissolução se dá em virtude de morte de um dos cônjuges. É no sentido da dissolução por morte que o próximo item abordará.
3. A dissolução do Casamento por morte e o regime da Comunhão Parcial de Bens
A ordem de vocação hereditária foi estabelecida pelo CC/2002 no art. 1.829. Importa salientar que, embora o regime da Comunhão Parcial de Bens seja o regime de bens mais comum realizado no Brasil, é justamente este que será objeto de uma das mais acirradas controvérsias no Código Civil de 2002, especialmente no caso de morte.
Ordena o artigo 1.829, I, do CC/2002:
"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separaçvão obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não ouver deixado bens particulares;"
Ensina Maria Berenice Dias [6], ao interpretar o referido artigo e inciso, que o direito de concorrência, no regime da comunhão parcial de bens, somente existe quando o autor da herança não houver deixado bens particulares, pois, segundo a autora, há duas exceções:
"Fazendo uso da expressão ‘salvo se’ exclui a concorrência quando o regime do casamento é o da comunhão universal e quando o regime é o da separação obrigatória. Ao depois, é usado o sinal de pontuação ponto-e-vírgula, que tem por finalidade estabelecer um seccionamento entre duas idéias. Assim, imperioso reconhecer que a parte final da norma regula o direito concorrente quando o regime é o da comunhão parcial. Aqui abre a lei duas hipóteses, a depender da existência ou não de bens particulares. De forma clara diz o texto: no regime da comunhão parcial há a concorrência ‘se’ o autor da herança não houver deixado bens particulares. A contrario sensu, se deixou bens exclusivos, o cônjuge não concorrerá com os descendentes.".
Castilho Chiarini Junior [7], citando lição de Gustavo Rene Nicolau, discorre que este último autor entende que, na hipótese do casamento ter sido realizado no Regime da Comunhão Parcial de Bens e havendo descendentes, basta haver um só bem particular para que o cônjuge supérstite concorra na totalidade dos bens do falecido, inclusive nos aquestos, vez que se trata da "herança" do falecido. E, por "herança", entende-se a "totalidade" dos bens da pessoa falecida. Para Castilho Chiarini Júnior, no entanto, "em virtude da mens legis, o cônjuge somente teria direito à concorrência quanto aos bens particulares do de cujus, ficando excluída da concorrência a parcela de bens de propriedade comum do casal.".
Nossa posição vem ao encontro daquela esboçada por Chiarini Junior. Ao se ler o inciso I do artigo 1.829, entende-se deva o mesmo ser lido da seguinte forma, com relação ao Regime da Comunhão Parcial: "Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se (...) no regime da comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares;". Se no regime da Comunhão Parcial de Bens o falecido deixou bens particulares, o cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes; se não os deixou, não haverá concorrência. Desta forma, só participará o cônjuge sobrevivente nos bens particulares do de cujus, mas não da "meação" decorrente dos aquestos. Desta interpretação, podem surgir três situações distintas:
a)se o falecido deixar somente bens particulares e nenhum aquesto;
b)se o falecido não deixar qualquer bem particular e somente algum aquesto;
c)se o falecido deixar bens particulares e também aquestos.
Passa-se à análise de cada uma das situações, com a apresentação de soluções com base na nossa interpretação.
3.1. Se o falecido deixar somente bens particulares e nenhum aquesto;
Apanhe-se o seguinte exemplo: João é casado com Maria, pelo Regime da Comunhão Parcial de Bens, desde 1995. Ambos têm dois filhos, André e Ana. Em 1994, João herdou, por falecimento de seu pai, um apartamento, avaliado em R$150.000,00 (este bem, em decorrência do artigo 1.659, I, é incomunicável com Maria, fazendo parte do patrimônio particular do de cujus). Após o casamento, ambos não constituíram qualquer patrimônio a mais. Em janeiro de 2004, João falece.
Aqui a solução permanece fácil. Em decorrência do artigo 1.832 [8], do NCC, como os filhos são do casal, Maria terá uma parte igual à dos seus filhos (R$150.000,00, divididos por 3 (três)). Ficando assim:
- MARIA = R$ 50.000,00;
- ANDRÉ = R$ 50.000,00.
- ANA = R$ 50.000,00
Caso houvesse mais dois filhos, como Maria não pode receber menos de ¼ (um quarto) da herança, o valor de R$150.000,00 seria dividido, primeiramente, por 4 (quatro). Caberia a Maria R$37.500,00 (pois não pode receber menos de ¼), enquanto que os R$112.500,00 seriam divididos entre os quatro filhos, restando R$28.125,00 para cada filho.
Se o exemplo utilizado se desse na vigência do CC/1916, a cônjuge Maria nada receberia, dividindo os filhos, em quotas iguais, o valor do apartamento.
3.2. Se o falecido não deixar qualquer bem particular e somente algum aquesto
João é casado com Maria, pelo Regime da Comunhão Parcial de Bens, desde 1995. Ambos têm dois filhos, André e Ana. José e Maria não eram proprietários de qualquer bem anteriormente ao casamento e, em 2000, João e Maria adquiriram, por contrato de compra e venda, pelas economias juntadas por ambos, um apartamento, avaliado em R$150.000,00. Em janeiro de 2004, João falece.
Nesta hipótese, o apartamento entra na comunhão (art. 1.660, I), tornando-se aquesto, dividindo-se em proporções iguais a João (50%) e Maria (50%), independentemente da contribuição oferecida por ambos, ainda que desproporcionais. Falecendo João, será inventariada a sua parte (R$75.000,00), enquanto que Maria terá, por direito próprio, seus R$75.000,00 inteiramente resguardados para si, não participando da sucessão dos outros R$75.000,00 de João. Neste caso, por não ter João deixado bens particulares, somente os descendentes (André e Ana) irão participar da sucessão dos R$75.000,00 deixados por João, cabendo a cada um dos filhos R$37.500,00 (R$37.500,00 x 2 = R$75.000,00).
Esta situação assemelha-se aos efeitos ocorridos sob a vigência do CC/1916, no exemplo utilizado.
3.3. Se o falecido deixar bens particulares e também aquestos
Aqui reside o ponto de grande controvérsia. Novamente, tenta-se explicar com o seguinte exemplo: João é casado com Maria, pelo Regime da Comunhão Parcial de Bens, desde 1995. Ambos têm dois filhos, André e Ana. Em 1994, João herdou, por falecimento de seu pai, um apartamento, avaliado em R$150.000,00 (este bem, em decorrência do artigo 1.659, I, é incomunicável com Maria, fazendo parte do patrimônio particular do de cujus). Também adquiriram João e Maria, em 2000, pelas economias juntadas por ambos, um apartamento por contrato de compra e venda, avaliado em R$150.000,00. Em janeiro de 2004, João falece.
Neste exemplo há bem particular (apartamento por herança), incomunicável, e bem decorrente de aquesto, comunicável. Porém, como restará a sucessão nesta hipótese? Observe-se aqui duas situações:
3.3.1. uma, onde, em decorrência de haver bem anterior ao casamento, toda a herança será dividida com a cônjuge sobrevivente em quinhão igual ao dos descendentes com que concorrer. No exemplo citado, participação unificada no apartamento da herança recebida por João e metade do apartamento da compra e venda, decorrente da aquisição de João e Maria.
Nesta interpretação, seriam inventariados R$150.000,00 (apartamento adquirido por herança por João, que é bem particular), mais R$75.000,00 (metade do apartamento adquirido por João e Maria após o casamento, ou seja, o aquesto), totalizando R$225.000,00. Os R$75.000,00 de Maria, decorrentes de sua parte no aquesto, não se computam para efeitos de inventário.
Caso Maria tenha direito a um terço da herança (R$225.000,00), concorrendo com os dois filhos (André e Ana), assim ficaria a partilha:
- MARIA: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João) + 75.000,00 (direito próprio, do apartamento adquirido após o casamento) = R$150.000,00;
- ANDRÉ: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João);
- ANA: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João).
Neste caso, Maria ficaria com R$75.000,00 a mais que os demais herdeiros.
3.3.2. outra, onde, em decorrência de haver bem anterior e bem posterior ao casamento, haverá dois momentos distintos para a participação da cônjuge, realizando-se participações diferentes da cônjuge em tais patrimônios.
Aqui, haveria dois momentos diversos: no bem particular, a cônjuge participa neste bem em concorrência com os descendentes em quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça; no bem decorrente de aquesto, não haveria participação da cônjuge na metade do bem deixado pelo de cujus.
No exemplo citado, far-se-iam dois cálculos: no apartamento herdado por João (bem particular avaliado em R$150.000,00), Maria teria participação de 1/3 (R$50.000,00), e os demais filhos também em 1/3 (André, R$50.000,00, e Ana, R$50.000,00); enquanto no apartamento adquirido após o casamento, não haveria participação de Maria nos R$75.000,00 deixados por João, os quais seriam divididos somente pelos dois filhos, restando cada um com R$37.500,00. Desta forma, assim permaneceriam as partes:
- MARIA: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$75.000,00 (direito próprio do aquesto) = R$125.000,00
- ANDRÉ: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$37.500,00 (bem do aquesto deixado por João) = R$87.500,00;
- ANA: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$37.500,00 (bem do aquesto deixado por João) = R$87.500,00.
Comparando-se as situações descritas nos itens 3.3.1 e 3.3.2 com o CC/1916, tem-se o seguinte, atentando-se para a participação da viúva na divisão de bens:
3.3.1. Participação unificada nos bens particulares + parte dos aquestos
3.3.2. Participação isolada: uma divisão nos bens particulares; outra divisão na parte dos aquestos
No Código Civil de 1916: a viúva só participava do aquesto, não de bens particulares.
a) MARIA: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João) + 75.000,00 (direito próprio, do apartamento adquirido após o casamento) = R$150.000,00;
b) ANDRÉ: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João);
c) ANA: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João).
a) MARIA: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$75.000,00 (direito próprio do aquesto) = R$125.000,00
b) ANDRÉ: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$37.500,00 (bem do aquesto deixado por João) = R$87.500,00;
c) ANA: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$37.500,00 (bem do aquesto deixado por João) = R$87.500,00.
a)MARIA: R$75.000,00 (metade do aquesto);
b)ANDRÉ: R$75.000,00 (metade do apartamento da herança de João) + R$37.500,00 (metade da metade do apartamento adquirido na constância do casamento), totalizando R$112.500,00;
b)ANA: R$75.000,00 (metade do apartamento da herança de João) + R$37.500,00 (metade da metade do apartamento adquirido na constância do casamento), totalizando R$112.500,00
Conforme se asseverou acima, na lição de Venosa, a intenção do legislador foi estabelecer a concorrência do cônjuge com os descendentes a fim de reservar um patrimônio suficiente para subsistência do cônjuge sobrevivente.
Observe-se, porém, que, ainda que os cônjuges sejam casados sob o regime da comunhão universal de bens, há bens que são incomunicáveis entre os cônjuges (artigo 1.668) e que, caso haja somente tais bens durante a constância da comunhão, havendo a morte de um dos cônjuges, o outro não terá participação qualquer. Seria, como assevera Chiarini Junior, uma contradição do legislador querer estabelecer a comunhão do cônjuge nos bens particulares e na parte dos aquestos dos bens deixados pelo falecimento do outro cônjuge, como exemplificado no item "3.3.1", acima, restando mais equânime e justa a solução citada no item "3.3.2".
Desta feita, observa-se que a forma mais justa da participação do cônjuge, no Regime da Comunhão Parcial de Bens, em havendo bens particulares e bens comuns a serem partilhados, no caso de morte de um dos cônjuges, é o estabelecimento da participação do cônjuge supérstite em dois momentos distintos: no bem particular, o Cônjuge supérstite participa em concorrência com os descendentes em quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça; no bem decorrente de aquesto, não haveria participação da cônjuge na metade do bem deixado pelo de cujus.
V) - CONSIDERAÇÕES FINAIS - Buscou-se com esta pesquisa uma explanação didática e prática acerca da interpretação do artigo 1.829, I, do CC/2002, no que se refere à concorrência entre cônjuge e descendentes na sucessão hereditária, em casamento realizado no Regime da Comunhão Parcial de Bens.
Concluiu-se o seguinte:
a)que o cônjuge supérstite, diante do Novo Código Civil, teve uma maior proteção patrimonial no que diz respeito à sua participação nos bens particulares do de cujus, quando casados em determinados regimes de bens, justificando-se tal fato no sentido de que o viúvo ou viúva tenham bens suficientes para garantir a própria sobrevivência e, no mesmo sentido, entendendo-se o cônjuge como herdeiro necessário;
b)que, no que diz respeito ao Regime da Comunhão Parcial de Bens, a proteção patrimonial do cônjuge supérstite foi ampliada, fazendo com que o(a) viúvo(a) efetivamente participe dos bens particulares do cônjuge falecido, juntamente com os descendentes, quando concorrer com eles;
c)que a forma mais justa da participação do cônjuge, no Regime da Comunhão Parcial de Bens, em havendo bens particulares e bens comuns a serem partilhados, no caso de morte de um dos cônjuges, é o estabelecimento da participação do cônjuge supérstite em dois momentos distintos: no bem particular, o Cônjuge supérstite participa em concorrência com os descendentes em quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça; no bem decorrente de aquesto, não haveria participação da cônjuge na metade do bem deixado pelo de cujus, mas simplesmente a participação que cabe ao cônjuge sobrevivente na sua parte do bem adquirido na qualidade de aquesto.
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